AYASOFYA’NIN FETHİ!..

 

“Çoklu Baro Sistemi”ne geçişi sağlayan yasanın kabul edildiği gün, Danıştay 10. Dairesi Ayasofya ile ilgili kararını açıkladı.

Ne güzel bir rastlantı!

Karar kesinleşmeden Cumhurbaşkanı Erdoğan bir Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi yayınlayarak, Ayasofya’yı ibadete açtığını ilan etti.

Aman ne iyi etti!

İlk namaz 24 Temmuz Cuma günü kılınacakmış…

***

Kimine göre, Ayasofya zaten açıktı.

Burada namaz kılmak isteyenler için özel bir bölüm vardı.

Ayasofya’da beş vakit ezan zaten okunuyormuş…

Kimilerine göre de, yıllardır bu karar bekleniyormuş.

Fatih’in “kılıç hakkı” olan Ayasofya’nın, kurduğu vakıftan alınıp müze yapılması doğru değilmiş.

Tek parti döneminde müze kararı alınmakla “mülkiyet hakkına” tecavüz edilmiş!

Fethin sembolü olan bu yapının, Fatih’in vakfiyesine uygun olarak kullanılması gerekirmiş!

Kimilerine göre ise, 27 Aralık 537 yılında törenle ibadete açılan Ayasofya’nın, Dünya Kültür Mirası listesine alınmasıyla uluslararası bir nitelik kazandığını, yapıyı bu niteliğini göz önünde tutarak kullanmak gerektiği daha uygun olurmuş…

Doğrusu da bu görüştür…

***

Bu haftaki yazımı “çoklu baro sistemi”nin  “bağımsız ve tarafsız yargı”ya vereceği zararları tartışmaya ayırmıştım.

Nasip olmadı.

Reis, gündemi değiştirdi.

Ayasofya öne geçti.

Ben de buna uygun olarak Danıştay 10. Dairesi’nin kararını eleştireceğim.

Zira Danıştay’ın bu kararını, “çoklu baro sistemi”ne geçişe olanak sağlayan yasadan “tarafsız ve bağımsız yargı”ya daha zarar verici nitelikte buluyorum…

Bu nedenle Cumhurbaşkanlığı tarafından temyiz edilmeden kesinleştirileceği anlaşılan 10. Dairenin kararını birkaç yönden irdelemek istiyorum.

***

Danıştay 10. Dairesi, süre yönünden reddetmesi gereken bu davanın esasına girerek, yerleşik içtihatlara aykırı karar vermiştir:

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda; ilgililerin, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem için 60 gün içerisinde dava açabilecekleri kurala bağlamıştır.[1]

Bu süre hak düşürücüdür.

Bakanlar Kurulu kararlarına karşı dava açma süresi de, kararın Resmi Gazete’de yayınlanmasından itibaren 60 gündür.[2]

Davacı derneğin iptal edilmesini istediği karar, Bakanlar Kurulunun 24.11.1934 tarih ve 2/1589 sayılı Ayasofya’nın müzeye çevrilmesine ilişkin kararıdır.

Yasaya göre fazlasıyla (86 yıl) geçmiş olan dava açma süresini, yeni başvurular yaparak canlandırmak olanaklı değildir.[3]

Davanın süre aşımı yönünden reddedilmesi gerekirdi…

***

Diğer yandan, davacı Sürekli Vakıflar Tarihi Eserlere ve Çevreye Hizmet Derneği’nin “dava ehliyeti”nin varlığı kabul edilemez.

İptal davalarında davacının “menfaatinin” ihlal edilmiş olması gerekir;  bu menfaatin kişisel, meşru ve güncel olması zorunludur.[4]

Davacı dernek de dava dilekçesinde hangi menfaatinin ihlal edildiğini belirtmemiştir.

Mahkeme de kararında, Ayasofya’yı müzeye çeviren Bakanlar Kurulu kararının davacının hangi “kişisel, güncel ve meşru”  menfaatini ihlal ettiğini açıklayamamıştır.

İdare hukukumuzda; her idari işleme karşı, herkes tarafından iptal davası açılması, idare ile işlemlerinde istikrarsızlığa neden olacağı ve idarenin işlemlerini olumsuz yönde etkileyeceğinden kabul edilmemiştir.[5]

Hukukumuzda derneklerin, doğrudan dernek tüzel kişiliğinin hak ve çıkarlarını ilgilendiren konularda iptal davası açabilecekleri kabul edilmektedir. [6]

Geçmişi katedral olup, daha sonra camiye çevrilen ve ardından da müze olarak kullanılmaya devam edilen bir yapının, davacı dernek tüzel kişiliğinin hak ve çıkarlarını doğrudan ilgilendirdiği söylenemez.

Davacı derneğin 2016 yılında Anayasa Mahkemesine yaptığı bireysel başvurunun “kişi bakımından yetkisizlik”[7] nedeniyle kabul edilemez bulunması, dava ehliyeti ile ilgili yukarıdaki görüşleri doğrulamaktadır.

Bu nedenle davanın ehliyet yönünden de reddi gerekirdi.

***

Ayasofya’nın müze yapılmasına ilişkin Bakanlar Kurulu kararının kaldırılıp, cami olarak kullanılması için bir mahkeme kararına ihtiyaç var mıydı?

Bu sorunun cevabı hiç duraksamadan “hayır” olarak verilebilir.[8]

Zira en yüksek karar organı olan Bakanlar Kurulu’nun, (yeni Anayasaya göre Cumhurbaşkanlığı Kabinesi’nin) Ayasofya’nın tahsis ve kullanım şeklini değiştirme yetkisi zaten vardır.

Dolayısıyla Danıştay’ın kararını beklemek gerekmediği gibi, mahkeme kararını dayanak göstererek, 10 Temmuz 2020 tarih ve 2729 sayılı kararı almak da zorunlu değildi…

***

Mahkemenin kararının gerekçesini “mülkiyet hakkı”nın üstünlüğüne dayandırması da doğru olmamıştır.

Ayasofya’nın, Padişah Fatih Sultan Mehmet’e ait bir taşınmaz olduğunu kabul edilemez.

Zira o tarihlerde devletin bütün taşınır/taşınmaz malları zaten padişahların mülkü sayılıyordu.

Dolayısıyla Fatih, özel mülkiyetinde olan bir taşınmazı vakfa dönüştürmüş değildir, devletin hüküm ve tasarrufu altında olan bir taşınmazı vakfa dönüştürmüştür.

Bugün kamu yararı,  bu vakfın tahsis amacını değiştirmeyi gerekli kılıyorsa, vakıf senedine veya padişah fermanına bakılmadan da (kararname ile) değiştirilebilir.

Kaldı ki, Osmanlı Devleti çökmüş, yerine Türkiye Cumhuriyeti kurulmuştur.

Ölmüş Osmanlı hukuk sistemini canlandırmak sonucunu doğuracak şekilde kararlar vermek mahkemelerin işi olmamalıdır…

***

Bununla birlikte,  söz konusu karar bir sorunu çözmekten çok, yeni sorunlar ortaya çıkartacak niteliktedir.

“Mülkiyet hakkı”na tanınan bu olağanüstü üstünlük sonucu, son padişahların mirasçıları ortaya çıkarak, yeni hak taleplerinde bulunmayı deneyebilirler…

Emsal karar olarak bu kararı gösterebilirler.

Galatasaray Adası ile ilgili iddiaları da unutmamak gerekir.

Öte yandan, mülkiyet hakkından gidilerek hak sahipliği belirlenecek olsaydı,  mülkün asıl sahibi Roma İmparatoru Jüstinyen kabul edilmek zorunda kalınacak ve onun mirasçıları Ayasofya’yı sahipleneceklerdi.

Osmanlı, fethettiği yerlerde ibadethanelere dokunmadığına göre, Jüstinyen’in mirasçılarına söyleyecek söz bulamayacaktık.

Yeni uyuşmazlıklara kapı aralayan bu kararın temyiz edilmesi halinde, bozulacağı kuvvetle inanmaktayım…

Reis bu kararı asla temyiz etmez!..

***

Danıştay’ın, “mülkiyet hakkına” ve  ”vakıf hukuku”na abartılı bir öncelik vermesi hatalıdır.

Kuşkusuz kamu yararı gerektirdikçe mülkiyet hakkına da el atılabilir, vakıf hukuku da göz ardı edilebilir.

Ayrıca hukukumuzda “kamulaştırma” diye bir işlem vardır ve belli koşullar altında kamu yararı gözetilerek özel mülkiyete de son verilebilmektedir.

Ayasofya’yı Fatih’in “kılıç hakkı” olarak özel mülkü kabul etmek doğru bir yaklaşım olmadığı gibi, öyle dahi olsa Devletin bu mülke el koymasının önünde yasal bir engel bulunmamaktadır.

Kaldı ki, 16 Mart 1920’de ikinci kez İstanbul’un işgali[9] ile Osmanlı Hanedanı’nın mülklerinin idaresi itilaf devletlerine geçmiş olup, Ayasofya ile ilgili “kılıç hakkı” da sona ermiştir.

6 Ekim 1923’te genç Türkiye Cumhuriyeti Ordularının İstanbul’a girmesi ile işgal bitmiş ve tabiri caizse “İkinci Fetih”le İstanbul Türkiye Cumhuriyeti’nin toprağı haline gelmiştir.

Böylece Türkiye Cumhuriyeti toprakları üzerinde Osmanlı Hanedanının mülkiyet iddiaları fiilen ve hukuken sona ermiştir.

Hal böyle iken, mahkeme kararları ile Osmanlı hukukunu diriltme anlamına gelecek kararlar vermek hiçbir şekilde kabul edilemez…

***

Cumhurbaşkanının çok önceden hazırlandığı belli olan konuşmasında; tek parti döneminde alınan müze kararına “tarihe ihanet” olarak değerlendirmesi en büyük talihsizliğimizdir.

24.11.1934 tarihinde Ayasofya ile ilgili müze kararı verilmiş olmasına rağmen,  19.11.1936 tarihinde yapılan kadastro çalışmalarında söz konusu taşınmazın tapuya “cami” olarak tescil ettirilmesi anlamlıdır…

Sonuç olarak denebilir ki; birkaç satırlık bir Cumhurbaşkanı kararı ile Ayasofya’nın kullanım amacının sorunsuz olarak değiştirilme olanağı var iken, bu konuda bir mahkeme kararı istihsali ile yeni sorunlara kapı aralanmıştır…

Av. Cemil Can

DİPNOTLAR:

[1] 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun10. Maddesinde, “İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştay, idare ve vergi mahkemelerinde dava açabilirler. Altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgili bu cevabı istemin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebilir. Bu takdirde dava açma süresi işlemez. Ancak, bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren altı ayı geçemez. Dava açılmaması veya davanın süreden reddi halinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilirler.” kuralı yer almaktadır.

(Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu,  30.12.2014 tarh ve E:2004/2411, K:2004/2099)

[2] “Bakılan uyuşmazlıkta ise, 6306 Sayılı Kanun’un 2.  maddesi uyarınca alınan davaya konu Bakanlar Kurulu Kararının 31/05/2015 günlü, 29372 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlandığı; davacıların 08/06/2016 günü öğrenme üzerine 05/08/2016 tarihinde bakılan davayı açtığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, davacıların davaya konu Bakanlar Kurulu Kararına karşı, öğrenme tarihi olan 08/06/2016 tarihinden itibaren genel dava açma süresi olan 60 günlük süre içinde 05/08/2016 tarihinde açtığı bu davanın süresinde olduğu sonucuna varıldığından, aksi yöndeki Daire kararında hukuki isabet görülmemiştir”

(Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, 03.07.2017 tarih ve E:2017/640, K:2017/2734).

[3] 10. Daire Ayasofya ile ilgili gerekçeli kararında:

“2577 sayılı Kanun’un 10.maddesi gereğince yaptığı yeni ve farklı bir başvuru sonucu tesis edilen işlem üzerine ortaya çıkan uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerekmekte olup…”  demek suretiyle, “yeni ve farklı” bir başvuru ile dava açma süresinin canlandırılabileceğini zımnen kabul etmiş bulunmaktadır.

Oysa bu durum da yerleşik içtihatlara açıkça aykırıdır.

Şöyle ki: “ …altmış günlük dava açma süresi içinde doğrudan veya 11. Maddedeki süreç işletilerek dava açılması gerekirken, bu süreler geçirildikten çok sonra yapılan ancak dava açma süresini canlandırma olanağı bulunmayan… itiraz başvurusunun reddi üzerine… açılan davanın süre aşımı nedeniyle esasını inceleme olanağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

(Danıştay 10.Daire 05.11.2018 tarih ve E:2016/2316, K:2018/3295)

[4] “İptal davalarının hukuki nitelikleri göz önüne alındığında, iptal davasının sübjektif ehliyet koşulunun menfaat ihlali olduğu, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen işlemlerin, ancak bu işlemlerle kişisel, meşru ve güncel bir menfaat ilgisi olanlar tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü zorunludur.”

(Danıştay 8. Daire, 05.03.2020 tarih ve E:2016/11396, K:2020/1550)

[5] İdari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargı yoluyla denetimini amaçlayan iptal davasının görüşülebilmesinin ön koşullardan birisi olan “dava açma ehliyeti“, her idari işleme karşı herkes tarafından iptal davası açılmasının idare ile işlemlerinde istikrarsızlığa neden olmaması ve idarenin işleyişinin bu yüzden olumsuz etkilenmemesi için dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçütler içinde menfaat ilişkisinin varlığını ifade etmekte, her olay ve davada, idari işlem ile dava açacak kişi arasında öngörülen sübjektif ehliyet koşulu olarak menfaat ihlalinin kişisel, meşru ve güncel bir menfaat olması gerekmektedir.

(Danıştay 6. Daire, 27.11.2019 tarih ve E:2019/9548, K:2019/12362)

[6] “Dernekler, üyelerinin ve temsil ettikleri kişilerin ortak çıkarlarını korumak ve dayanışmalarını sağlamak üzere kurulan özel hukuk tüzel kişileri olup, amaçları ve faaliyet alanları kendilerince hazırlanan tüzüklerle belirlenmektedir. Derneklerin, doğrudan dernek tüzel kişiliğinin hak ve çıkarlarını ilgilendiren konularda iptal davası açabilecekleri açıktır.”

(Danıştay 14. Daire, 24.10.2013 tarih ve E:2012/9094,  K:2013/7096)

[7] https://www.anayasa.gov.tr/tr/bireysel-basvuru/bireysel-basvuru-kabul-edilebilirlik-kriterlerine-ait-emsal-kararlar/kisi-bakimindan-yetkisizlik/

[8] “Devlet idaresinin en yüksek karar organı olan Bakanlar Kurulunun (Cumhurbaşkanlığı Kabinesi) idare alanında genel karar organı olduğu, Anayasa ve kanunların kendisine ayrıca ve açıkça yetki verilmemiş olsa bile, idare alanında “kanuna dayanmak” ve “Anayasa ve kanunlara aykırı olmamak” şartı ile istediği her işlemi yapma konusunda yetkili olduğu” tartışmasızdır.

[9] İstanbul, önce 13 Kasım 1918, sonra 16 Mart 1920’de olmak üzere iki kez işgal edildi. İlk işgalde, İstanbul’un önemli ve stratejik noktaları kontrol altına alındı ancak idareye el konulmadı.